Ali Erdem Doğanoğlu, "Cumhurbaşkanının Görev Süresinin Belirlenmesi Sorunu", Ankara Barosu Dergisi, Yıl 2011, Sayı 3.

Bahçeşehir Toplantıları Üzerine Notlar - II (Aşamalı Anayasa Yapımı)

Bahçeşehir Üniversitesi tarafından “Yeni Anayasa Tartışmaları” vesilesiyle düzenlenen ve Harvard Üniversitesi’nden Prof. Dr. Marc Tushnet’in katılımı gerçekleştirilen çalıştayın ilk gününde, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı’ndan genç meslektaşım Arş. Gör. Gökhan Sümer, çok dikkat çekici bir soru/yorumuyla tartışmaya katıldı. Bu soru/yorum, daha önce bu sitede 25 Nisan 2011 tarihli notunda Levent Gönenç tarafından dile getirilen ve benim de 26 Mayıs 2011 tarihli notumla sorguladığım “aşamalı anayasa yapımı” (incrementalist aprroach to constitution-making) önerisinin (aynı isimle olmasa) Prof. Tushnet tarafından da Türkiye için düşünülebilecek yöntemler arasında sayılması üzerine gündeme geldi.

Hatırlanacağı üzere bu yaklaşım, temel olarak “etnik ve dini anlamda bölünmüş toplumlarda devletin üzerine yükseleceği temel ilkeler, kurumlar üzerinde önemli görüş ayrılıkları…” bulunduğu tespitinden hareket ediyor. Devamında ise önerilen husus; en azından kısa vadede çözümlenemeyeceği anlaşılan bu türden temel meselelerin, anayasa yapım sürecinin tıkanmaması adına “olağan siyasal süreçlere” bırakılması ve bu “olağan süreçlerin” işleyebilmesi için de, bahse konu temel meseleler hakkında anayasada yuvarlak ve belirsiz ifadeler kullanılması.

Gökhan Sümer, tam da bu noktada şu ilginç hususa dikkat çekiyor: Lerner, söz konusu yaklaşımı detaylı bir biçimde ele aldığı kitabında üç örnek üzerinde duruyor: Hindistan, İrlanda ve İsrail. Bu üç ülkenin kitapta örnek olarak alınan ve incelenen anayasa yapım süreçlerinin ortak özelliği ise, bu anayasa yapım süreçlerinin “aynı zamanda yeni bir devlet kurulumu ile eş zamanlı olarak ortaya çıkan süreçler olması”. Durum böyle olunca da, bu türden ülkeler açısından Lerner’in önerdiği aşamalı anayasa yapım sürecinin pratik bir faydası ortaya çıkmış oluyor: Yeni bir devlet oluşumu için vazgeçilmez kabul edilen anayasanın yapılabilmesi adına yukarıda değinilen türden temel anlaşmazlık konuları “erteleniyor” ve bu sayede, üzerinde uzlaşılabilen noktaların toplamından oluşan bir anayasanın ortaya konulması gibi somut bir hedefe ulaşılmış oluyor.

Ne var ki, aynı akıl yürütmenin Türkiye gibi hâlihazırda işleyen bir anayasası bulunan ülkeler için savunulabilmesi, yukarıdaki mantık çerçevesinde kolay görünmüyor. Zira yine Sümer’in ifadeleriyle söyleyecek olursak; Türkiye’deki anayasa yapım sürecinin “ontolojik temeli”, yani daha en başından itibaren bu işe kalkışılma nedeni, zaten bu “birkaç adet temel sorunu çözme” iddiası. O zaman, yanıtlanması gereken soru da şu oluyor kanımca: Zaten temel olarak bu “birkaç temel, can yakıcı sorunu çözme” iddiasıyla yola çıkılan bir anayasa yapım sürecinde, eğer bu “birkaç temel sorun” da ertelenecek veya “olağan siyasal süreçlere” bırakılacaksa, o zaman bu yola ne için çıkılmış oluyor?

Meseleye bu noktadan bakıldığında, aşamalı anayasa yapım yaklaşımının Türkiye açısından uygulanabilirliği; girişilebilecek bir anayasa yapım sürecinde masaya yatırılacak ve tartışılacak konuları “sıraya dizmek”le sınırlı kalıyor gibi görünmekte.

Bu konudaki tartışmayı derinleştirebilmek için, kitabın kendisinin de dikkatle okunması gerekiyor elbette: Hanna Lerner, Making Constitutions in Deeply Divided Societies, Cambridge University Press, 2011. (http://www.amazon.com/Making-Constitutions-Deeply-Divided-Societies/dp/1107005159).

EK

Bahçeşehir Toplantıları Üzerine Notlar - I (Çoğunluk İradesi - Sınırlı İktidar Gerilimi)

Mensubu olduğum anabilim dalından arkadaşım Ali Erdem Doğanoğlu, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından düzenlenen ve birlikte katıldığımız bir toplantı öncesinde ve yine bu toplantı vesilesiyle ilginç bir makale tutuşturdu geçenlerde elime: Lawrence G. Sager, “Constitutonal Justice”, Legislation and Public Policy, Vol 6, No. 11 (2002), ss. 11-19. Makalede, esas olarak halen New York Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde görev yapan Prof. Jeremy Waldron’un Clerendon Press’ten çıkan 1999 tarihli Law and Disagreement başlıklı kitabında dile getirdiği görüşlerin eleştirisi konu alınıyor.

Bu makalenin benim için ilginç olan yönü; içinde, bu sıralar yazmayı düşündüğüm başka bir makalenin ana fikrine evrensel boyutta destek sağlayan bir dizi akıl yürütmeye yer verilmesi. Bu bağlamda makalede, aslen Yeni Zelanda doğumlu olmakla birlikte tipik bir Amerikan Liberali olarak görülebilecek olan Jeremy Waldron’un temsilciliğini yaptığı ve benim burada “naif liberalizm” diye adlandıracağım bir yaklaşımın eleştirisi konu alınıyor. Bu naif liberal yaklaşımın argümanları çok tanıdık: Her biri her anlamda ve mutlak olarak eşit olarak kabul edilen birey(ler)in doğasına ilişkin kimi iddia ve tespitlerden (ki bunlara, genel olarak “insan doğası varsayımları” da diyebiliriz) ve bunlardan güç alan kimi ahlâki yargılardan yola çıkılıyor ve “insanların kararlarına nasıl karışabilirsiniz ki?” türünden sonuçlara ulaşılıyor.

Waldron, benzer bir yol haritasını takip ettiği kitabında bireylerin “epistemik kapasitesi” (epistemic capacity) ve “müzakereye taraf olma haklarından” (deliberative entitlement) hareket ediyor ve buradan uzuun bir sıçrama yaparak; temsili demokrasiye dayanan sistemlerde temel siyasal karar alma zeminleri olan parlamentoların iradesinin yargısal denetim ve kontrol mekanizmalarıyla (yani özetle ve temel olarak Anayasa Mahkemeleri eliyle) sınırlandırılmasını öngören klasik anayasa hukuku teorisini şiddetle reddediyor.

Waldron’un bunu nasıl yaptığını ve Sager’in de bunu nasıl eleştirdiğini etraflıca düşünmeyi, ilgili yayınların müstakbel okuyucularına devrederek, ben burada kendi çalışma taslağıma dönmek istiyorum. Biraz da Türkiye’yi dışarıdan izleyen/dinleyen akademik çevrelere (bilgi kirliliğinden arındırılmış) bilgi sunma ihtiyacından hareketle İngilizce kaleme almayı arzu ettiğim çalışmanın başlığı: “Rediscovery of Counter-Majoritarian Institutions for the Survival of Turkish Democracy”.

Gerçekten, Türkiye için Rusya’da görülen türden bir demokrasinin(!) biraz daha “Ortadoğulu” bir sürümünden ibaret bir gelecek tasavvur etmiyorsak eğer; sistem içinde Yürütme Organı’nın sürekli ve ölçüsüz bir biçimde güçlenmesine ve Yasama ve Yargı’nın da bu derece işlevsiz, edilgen ve hatta bir adım öteye geçerek söyleyelim; Yürütme iktidarına “tâbi” konuma geldiği bir yapının dışındaki alternatifler üzerine düşünmeye başlamamız gerekiyor.

İşte ben de, düşünmeye buradan başlamayı öneriyorum bu çalışmada: “Türk Demokrasi’sinin Varlığını Sürdürebilmesi için, Çoğunluk-Karşıtı Kurumların Yeniden Keşfi”nden yani.

EK

Hatip Dicle Olayı ve “Kişiye Özel Hukuk Yaratma” Kültürü

Hatip Dicle’nin milletvekilliğini sona erdiren YSK kararının ardından, yaşanan siyasal krizi çözme umuduyla siyaset çevrelerinde ve basında dile getirilen çeşitli görüşler arasında, muhtemel bir anayasa değişikliğine ilişkin öneriler –yine– başı çekiyor.

Hatırlanacağı üzere, Hatip Dicle’nin milletvekilliği; hakkında verilen 1 yıl 8 aylık hapis cezasının Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmesi üzerine YSK tarafından sona erdirilmişti. YSK’nin bu kararına dayanak olan norm ise, “Milletvekili Seçilme Yeterliliği”ni düzenleyen Anayasa’nın 76. maddesi. Anılan maddenin ikinci fıkrasında, milletvekili seçilmeye engel haller arasında,1 “…taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olmak” da sayılmakta. İşte, son günlerde dile getirilen anayasa değişikliği önerileri, maddede geçen bu cümlenin kaldırılmasını veya Dicle’nin 1 yıl 8 aylık mahkûmiyetin “takılmayacağı” şekilde genişletilmesini öngörüyor.

YSK’nin “tam kanunsuzluk halleri” olarak isimlendirdiği ve bu olayda da uyguladığı içtihadının yerindeliğini; bahsi geçen Yargıtay kararının Dicle’ye ve YSK’ye tebliğ tarihlerinden doğan tartışmaları; Dicle hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, şahsın daha önce almış olduğu cezalardan “mahsup edilmesinin” Anayasa’nın 76. maddesi kapsamında doğurabileceği etkileri ve benzeri tüm diğer teknik tartışmaları bir yana bırakarak, bu yazıda bambaşka ve bence daha esaslı bir soruna dikkat çekmek istiyorum:

“Kişiye özel hukuk yaratma kültürünün” ülkemizde ne kadar da yerleşik bir hal aldığına…

Bilindiği gibi, milletvekili seçilme yeterliliğine ilişkin bir önceki değişiklik de, eski TCK’nin 312. maddesinden hüküm giymiş olan Recep Tayyip Erdoğan’ın milletvekili seçilebilmesini sağlamak amacıyla yapılmış ve “…ideolojik ve anarşik eylemlerden dolayı hüküm giymiş olmak” durumu, milletvekili seçilmeye engel olan haller arasından çıkartılmıştı. Anılan bu değişikliğinse (söz konusu düzenlemenin “aslında ve zaten” ne kadar yerinde olduğuna ilişkin tüm tartışmalar bir yana) salt kişiye özel bir yasama faaliyeti olduğu ve bu yönüyle de hukuk düşüncesinin ve eğitiminin temellerini oluşturan “eşitlik” ilkesine tümüyle aykırı olduğu; “adalet” ilkesi yönündense ciddi tartışmalara gebe olduğu açıktı. Nitekim dönemin Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER, konuya ilişkin düzenlemeleri içeren 4774 sayılı (Anayasa değişikliği hakkındaki) Kanun’u veto ederken, “kişiye özel hukuk” kavramının altını çizmiş ve bu konuda kuvvetli çekinceler dile getirmişti. Ne var ki, o dönemde gündeme hâkim olan “normalleşme” ve “siyasal krizi aşma” kaygıları, soyut “adalet” ve “eşitlik” ilkelerine baskın gelmiş ve yine dönemin tüm temel siyasal aktörlerinin uzlaşması ve basının ve kamuoyunun da önemli oranda desteği ile söz konusu değişiklikler gerçekleştirilebilmişti.2

Dicle olayında dile getirilen öneriler de, 2002 yılından günümüze uzanan süreçte Türkiye’de “kişiye özel hukuk yaratma” kültüründe çok da fazla bir değişiklik olmadığını gözler önüne seriyor. Tekrar ederek söylemek gerekirse; burada asıl önemli olan şey, kişiye özel olarak yapılan/yapılması önerilen bu türden değişikliklerin, “aslında ve zaten” iyi; olumlu; olması gereken türden değişiklikler olup olmadıkları değildir. Burada üzüntü veren husus; “aslında ve zaten” olması gerektiği savunulan bu türden değişikliklerin, ancak “yeterince önemli” birilerinin canının yandığı durumlarda akla gelivermesi; bunun dışında, demokratik hukuk devletlerinde ilk sırada korunması gereken “sıradan vatandaşların” yaşadığı hak mağduriyetlerinin ise hiçbir durumda dikkate değer bulunmamasıdır.

Sanırım buradaki esas tartışma ekseni; Türkiye’de siyasal sistemin ve siyasal/kurumsal aktörlerin ürettiği cari krizlerin kişiye özel hukuk yaratma yoluyla “aşılmasının” bir alışkanlık haline gelmiş olması ve bu türden çabaların “aslında ve zaten yapılması gerekenler” söylemiyle meşrulaştırılmasının da “ortak akıl” zannediliyor oluşudur.

Anayasalar, kişiye özel hukuk yaratılmasın diye vardır. “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” ilkesi de.

Bu olayın çağrıştırdığı son bir not: Acaba en temel meselelerde bile sürekli ad hoc çözümlere kayma zaafından bir türlü kurtulamayan bir siyasal kültürde yapılabilecek muhtemel bir yeni anayasanın (–da) “olay ve kişi bazında” eskitilmeye başladığını görmek için en fazla kaç yıl beklememiz gerekecektir?

EK

Dipnotlar

  1. Gerçekten, Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER’in 4774 sayılı Kanun’u veto gerekçesine bakıldığında, aşağıdaki değerlendirmelerin yapıldığı görülmekteydi:

    “…Evrensel hukuk ilkelerine göre, yasaların genel ve nesnel olması ve kişiye özgü olmaması gerekmektedir. Yasaların bu ögelere uygun çıkarılması hukuk devleti olabilmenin koşullarındandır. Ayrıca, yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılması hukukun bilinen ilkesi gereğidir. Yasalarda bulunması gereken bu özellikler, yasaların özel, güncel ve geçici bir durumu gözetmeyen, belli bir kişiyi hedef almayan kuralları içermesini zorunlu kılmaktadır.

    Yasalarda bulunması gereken bu özelliklerin, üst norm olan anayasalarda ya da anayasada değişiklik yapan yasalarda öncelikle aranacağı kuşkusuzdur.

    İncelenen 4774 sayılı Yasa, yukarıda dört bölümde sayılan gerekçelerle, öznel ve kişiye özgü niteliği nedeniyle hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır…”

    Metnin tamamı için bkz. NTVMSNBC Haber Sitesi (Erişim Tarihi: 05.07.2011). ^Yukarı

  2. Bu sürecin ayrıntılı bir tahlili için bkz. Levent GÖNENÇ, Ozan ERGÜL ve Ersoy KONTACI (2003), “Yaşayan Anayasa - 2002 Yılı Anayasa Gelişmeleri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 48, Eylül-Ekim, ss. 120-23. ^Yukarı

Le Monde Diplomatique’ten Türkiye Değerlendirmesi

Le Monde Diplomatique’in İngilizce sürümünün internet sitesinde, 15 Haziran 2011 tarihinde Wendy Kristianasen tarafından kaleme alınmış bir yazı yayınlandı. Yazıda, Türkiye’deki temel siyasal aktörlerin 12 Haziran seçimleri öncesi ve sonrasındaki tercih ve davranışları üzerinde duruluyor. Önümüzdeki dönemde Türkiye’de gündeme gelmesi beklenen “başkanlık sistemi” tartışmalarına da “iktidarın merkezîleşmesi” penceresinden bakılan yazı, derli toplu İngilizcesi ve nesnellik ölçütlerine yaklaşan anlatımıyla gözden geçirilmeye değer görünüyor.

Yazıyı okumak için tıklayınız.

EK

“Aşamalı Anayasa Yapımı” Üzerine Düşünceler

Levent Gönenç, 25 Mayıs 2011 tarihli notunda, etnik ve dini açıdan bölünmüş toplumlarda işlevsel olabilecek bir anayasa yapım sürecine; yani “Aşamalı anayasa yapımı yaklaşımı”na (incrementalist aprroach to constitution-making) dikkat çekiyor. Bu yaklaşımın özünde ise, “…devletin üzerine yükseleceği temel ilkeler, kurumlar üzerinde önemli görüş ayrılıkları…” barındıran toplumlarda, en azından kısa vadede çözümlenemeyeceği anlaşılan bazı temel meselelerin “olağan siyasal süreçlere” bırakılması ve bu “olağan süreçlerin” işleyebilmesi için de, bahse konu temel meseleler hakkında anayasada yuvarlak ve belirsiz ifadeler kullanılması yer almakta.

Bence, bu yaklaşımın Türkiye’de uygulanabilirliğine ilişkin önerilerin, yalnızca “anayasa yapım süreci” yönünden değil, ama “olağan siyasal süreçler” yönünden de geliştirilmesi gerekiyor. Bu bağlamda dikkat çekmek istediğim konu, Türkiye’de gördüğümüz “olağan siyasal süreç” ile gelişmiş demokrasilerde görmeye alışık olduğumuz “olağan siyasal süreçler” arasındaki makasın gittikçe açılmakta olduğudur. Gerçekten, Türkiye’de toplumsal/siyasal muhalefet odaklarının çeşitli “operasyon”larla etkisizleştirildiği, kimi muhalefet partilerinin seçim öncesi dönemde ardı ardına patlayan “kaset skandallarıyla” siyasal yarışın dışına itilmek istendiği, basın özgürlüğüne, internet sansürüne ve yargının siyasallaşmasına yönelik ciddi kaygıların olduğu bir dönemde, herhangi bir anayasa yapım süreci sonrasında evrensel demokratik standartlara uygun bir biçimde işleyecek bir “olağan siyasal sürecin” öngörülmesi gittikçe zorlaşmaktadır. Böyle bir durumda ise, esaslı meselelere ilişkin yuvarlak ve belirsiz ifadeler taşıyan bir anayasanın, sorunların uzun vadede çözümüne yönelik esnek bir arka plân oluşturmaktan ziyade, klâsik anayasacılığın en temel işlevleri olan “iktidarın sınırlanması” ve “birey özgürlüklerinin korunması” konularında dahi bugünkünden daha kötü bir performans sergilemesi söz konusu olabilecektir.

Belki de bütün bu tartışmalar arasında sıklıkla gözden kaçırılan önemli bir nokta; Türkiye’de “demokratik bir anayasa nasıl yapılmalıdır?” sorusundan önce, “demokratik bir toplumda siyaset nasıl yapılmalıdır?” sorusunun cevabı üzerinde geniş tabanlı bir uzlaşmaya ihtiyacımız olduğudur.

EK

HOŞGELDİNİZ

“Yaşayan Anayasa”ya hoşgeldiniz. Bu web günlüğünü güncel anayasa gelişmelerini takip etmek için tutmaya başlamıştık. Böylece hem kendimiz hem okuyucularımız için bir “anayasal hafıza” oluşturmayı amaçlıyorduk. Bugüne kadar bu günlük, en azından bizim açımızdan, bu amaca layığıyla hizmet etti.
Zaman içerisinde, hukuk alanında internet kaynakları çeşitlendi. Dolayısıyla anayasa haberlerini takip etmek isteyen okuyucular için seçenekler çoğaldı. Biz artık anayasa haberlerini takip etme işini, aşağıda “Bağlantılar” bölümünde adreslerini verdiğimiz bu sitelere bırakıp, “anayasal hafıza”nın oluşumuna farklı bir biçimde katkıda bulunmak istiyoruz.
Bu sitede bundan böyle ağırlıklı olarak anayasal konulara ilişkin kısa yorumlara yer vereceğiz. Bu yorumları, dijital okur-yazarlığın gerekli kıldığı biçimde, kısa ve olabildiğince açıklayıcı bir üslupla kaleme almaya çalışacağız. Günlük notlarının yetmediği yerde yorum ve analizler devreye girecek. Sitemizdeki bir başka yenilik de “Anayasa Okumaları” olacak. Bu başlık altında postalayacağımız notlarla karşımıza çıkan yeni ve ilginç anayasa çalışmalarını okuyucularımızla paylaşacağız.
İyi okumalar…

DİĞER ÇALIŞMALAR

Doç. Dr. Levent GÖNENÇ’in diğer yayınlarına ulaşmak için tıklayınız.

Dr. Ersoy KONTACI’nın yayınlarına ulaşmak için tıklayınız.

Sitemizde daha önce yayımlanan “Analizler” ve “Yorumlar” için tıklayınız.

KATKILAR

Sitemize katkıda bulunan akademisyenlerin çalışmaları için tıklayınız.

HAZIRLAYANLAR

Levent GÖNENÇ [LG]
Ersoy KONTACI [EK]
Deniz POLAT [DP]
Ali Erdem DOĞANOĞLU [AED]

İLETİŞİM

yasayananayasa@gmail.com

Yönetici Alanı