Ali Erdem Doğanoğlu, "Cumhurbaşkanının Görev Süresinin Belirlenmesi Sorunu", Ankara Barosu Dergisi, Yıl 2011, Sayı 3.

“Yaşayan Anayasa”ya Dair Kişisel Bir Not

Yaklaşık on yıl önce yola çıkmıştık “Yaşayan Anayasa”yı yoktan var etmek için. “Yoktan var etmek” diyorum çünkü başlangıçta bu bir hayaldi. Bir internet sitesi için sanal ortamda yer bulmak, siteyi oluşturmak ve sürdürmek tamamen yabancı olduğum işlerdi. Ama bir yandan da bunu mutlaka yapmam gerektiğine inanıyordum. Türkiye’de anayasa hukuku en hızlı değişen ve gelişen hukuk alanlarından biriydi ve bu hıza ayak uydurmanın yolu teknolojiden geçiyordu. Hocalarımın ve genç meslektaşlarımın yardımı ve katkısıyla “Yaşayan Anayasa” (zaman içinde değişiklikler gerçirse de) bugüne kadar geldi.

Yıllar geçince insan yoruluyor, araya başka meşguliyetler giriyor. Bu hep ortak bir proje olsun, genç meslektaşlarım bu fikre sahip çıksın, bu site adı gibi uzun yıllar yaşasın istedim. Benden bu kadar. Bu siteye katkıda bulunan arkadaşlarım eminim yaptıklarıyla hep bir adım öteye geçecekler. Ben de onların yazdıklarını keyifle okuyacağım.

“Yaşayan Anayasa”yı geçmişte ve bugün takip eden herkese teşekkürlerimle…

LG

Anayasa Yapımı-Anayasa Çalışma Metni

Anayasa yapım sürecinin tasarımında her toplumda uygulanabilecek sihirli bir formülden söz etmek mümkün değildir. Anayasa yapımının başarıyla sonuçlanması, yani meşruiyeti yüksek ve demokratik içeriğe sahip bir metnin ortaya çıkması, anayasa yapım sürecinin tasarımı kadar, anayasa yapımının gerçekleştiği toplumun sosyo-politik ortamı ve nihayetinde o toplumdaki siyasal kültürün özellikleriyle ilgilidir. Bununla birlikte, karşılaştırmalı örneklerde gözlendiği gibi, bu çalışma metninde ele aldığımız ilkelerin anayasa yapım sürecinde uygulanması anayasa yapım sürecinin başarıya ulaşma şansını büyük ölçüde arttıracaktır.

Levent Gönenç, Anayasa Yapımı, TEPAV Anayasa Çalışma Metni, 2011. Okumak için tıklayınız.

Bakan Yardımcılığı Kurumunun Anayasal Sistem ve İdari Yapı İçerisindeki Yeri

8 Haziran 2011 tarihli ve 27958 sayılı Resmî Gazete’nin mükerrer sayısında yayımlanan “3046 Sayılı Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 643 sayılı Kanun Hükmünde Kararname” ile “bakan yardımcılığı” kurumu ihdas edilmiştir. Söz konusu kurum Türkiye’de, 1924 Anayasası döneminde yasa ile düzenlenmiş, Turgut Özal’ın başbakanlığı döneminde ise, açık bir yasal düzenlemeye konu olmaksızın fiili bir şekilde uygulanmıştır.

643 sayılı KHK’nin yayımlanmasından sonra, medyada ve siyasal çevrelerde (haklı olarak) bakan yardımcılığı kurumunun uygulamada çeşitli sorunlara yol açabileceği ifade edilmiş ve hukuki niteliği ve yetkileri netleşmemiş olan bu kurum eleştirilmiştir. Bu bağlamda söz konusu kurumun ayrıntılı düzenlemesi yapılmadan önce mevcut anayasal sistem ve idari yapı içerisindeki yerinin tespti edilmesi büyük önem taşımaktadır.

Kurumun getiriliş amacını, ilgili mevzuatta bu konuda bir gerekçeye yer verilmediği için, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) ve Hükümetin hukuki iradesine bakarak tespit etmek mümkün görünmemektedir. Bununla birlikte, Hükümet yetkilileri ve Adalet ve Kalkınma Partisi’nin (AKP) yönetici kadrolarının kamuoyuna yaptıkları açıklamalarda, kurumun getiriliş amacı; TBMM ve vatandaşlardan gelen taleplerle yeterince ilgilenemeyen bakanlara yardımcı olmak şeklinde açıklanmıştır. Bu açıklama çerçevesinde bakan yardımcılığı, siyasal pozisyonu nedeniyle, milletvekilleri ve vatandaşların (zaman zaman aşırıya varan) taleplerine yanıt vermekte güçlük çeken bakanları rahatlatmak üzere oluşturulmuş bir “filtre” gibi düşünülebilir. Görevi ve konumu bu şekilde tanmlandığı takdirde, bakan yardımcılığının hukuki statüsünü açıklamak da kolaylaşacaktır.

Bakanlık kurumu, Türkiye’de ve özellikle parlamenter sistemin uygulandığı başka ülkelerde, ikili bir işleve sahiptir; siyasal ve yönetsel. Bakan siyasal olarak, hükümet programında ifadesini bulan ve başbakan başkanlığındaki hükümetin kararlarıyla somutlaşan politikaların üretilmesi ve hayata geçirilmesine katkıda bulunur. Yönetsel olarak ise, başında bulunduğu bakanlığın görev alanına giren kamu hizmetinin gereklerine uygun olarak idari mekanizmaların işletilmesini sağlar.

Bakan yönetsel görevini yerine getirirken kendisine müsteşar yardımcı olur. Bir başka ifadeyle, bakan idari çarkları müsteşar eliyle döndürür. Müsteşar bakana yönetsel görevinde yardımcı olan bakanlık içindeki en yüksek memurdur.

Bu çerçevede, 643 sayılı KHK ile getirilen bakan yardımcılığının “yardımcı” olma vasfını bakanın yönetsel değil siyasal görevi açısından değerlendirmemiz gerekir. İdari yapıda, bakanın yönetsel anlamda yardımıcısı konumunda müsteşar bulunduğuna göre, bakanın yönetsel görevine yardımcı olacak yeni bir makamın ihdas edilmesine gerek yoktur. Aksi bir sonuca varmak rasyonel yönetişim tasarım ilkelerine uygun olmayacaktır. Yukarıda değindiğmiz, kurumun kamuoyuna açıklanan oluşturulma gerekçesiyle birlikte düşünüldüğünde, bakan yardımcıları bakanın siyasal görevinde, yani hükümet politikaların üretilmesi ve hayata geçirilmesinde ona yardımcı olacak aktörler olarak tanımlanabilir.

Bakan yardımcılığının yukarıda tanımladığımız siyasal niteliği kabul edildiği takdirde, idari işlem niteliğindeki işlemler için bakan yardımcılarının imza yetkisine sahip olması gerekmez. Siyasal görev tanımına giren konularda, örneğin bakan yardımcısının bağlı olduğu bakanlığı ilgilendiren bir yasa tasarısı veya bir yönetmelik bakan yardımcısının imzasıyla bakana sunulabilir, ancak bakan yardımcısının imza yetkisi bununla sınırlı olmalıdır.

Bakan yardımcısının imza yetkisi yukarıda açıklandığı biçimde sınırlanmadığı takdirde uygulamada iki önemli sakınca ortaya çıkabilir: Birincisi, müsteşar ve bakan yardımcısı arasında bir çok konuda yetki tartışması veya çatışması yaşanabilir. İkincisi, bir bakanlıkta kural olarak tüm işler müsteşarın incelemesinden geçtikten sonra bakanın imzasına sunulur. Bir başka imza makamı yaratmak, usul ekonomisine aykırı olmasının yanında, zaten yavaş işlediğinden şikayet edilen bürokratik mekanizmanın daha da yavaşlamasına neden olabilir.

Bu bağlamda, bakanlık personelinin atanmaları ve görevden alınmaları konusunda bakan yardımcılarının imzasının aranıp aranmayacağı konusu ayrıca değerlendirilmelidir. Bizce bakan yardımcılarının yetkileri bu konuda da sınırlı olmalıdır. Bakanlık personelinin belirlenmesi, bir başka ifadeyle bakanın kimlerle çalışacağına karar vermesi, hükümet politikalarının hayata geçirilmesini, yani bakanın siyasal görevini yakından ilgilendirmektedir. Bu durumda, yukarıda açıkladığımız ilke çerçevesinde, bu konuda bakan yardımcılarının da yetkili olması gerektiği düşünülebilir. Bununla birlikte, hükümet politikalarının kimlerle ve nasıl hayata geçirileceğine karar vermek “münhasıran” bakanın ve nihayetinde başbakanın karar vereceği bir konudur. Çünkü, bakan ve nihayetinde başbakan tüm bu kararları dolayısıyla TBMM’ye karşı siyaseten sorumludur. TBMM’ye karşı siyaseten sorumlu olmayan bakan yardımcılarına imza yetkisi verilmesi kamu hukukunun en temel ilkelerinden biri olan “yetkinin ve sorumluluğun paralelliği” ilkesine aykırı olur. Bakan yardımcılarına, bakanın siyasal görevine yardımcı olma tanımı çerçevesinde, bakanlığı ilgilendiren atama ve görevden almalarda teklifte veya öneride bulunma yetkisi verilebilir.

Kamuoyuna yansıyan haberlerde, bakan yardımcılarının imza yetkisinin ilgili bakanın takdirine bırakılacağı ve yönergeyle düzenleneceği ifade edilmektedir. Böyle bir uygulama, işleyiş açısından bakanlıklar arasında farklılık yaratacak ve 3046 sayılı “Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esaları Hakkında Kanun” ile sağlanan yeknesaklık bozulmuş olacaktır. Her halükarda, böyle bir yöntem tercih edilecek olursa, yukarıda açıkladığımız ilke ve gerekçeler çerçevesinde bu yetkinin sınırlı bir biçimde tanınması yerinde olur.

LG

Bakır Çağlar için Kişisel Bir Not

Değerli anayasa hukukçusu Prof. Dr. Bakır Çağlar‘ı geçtiğimiz günlerde kaybettik. Anayasa hukuku camiası için kuşkusuz çok büyük bir kayıp; son yıllarda sessiz kalmayı tercih etmiş olsa da, eminim bize öğreteceği, bizlerle paylaşcağı daha çok şey vardı.

Benim anayasa hukuku maceramda Bakır Çağlar’ın özel bir yeri var; not etmeden geçemeyeceğim. Henüz çiçeği burnunda bir araştırma görevlisi iken üzerinde çalışacağım konuyu büyük ölçüde onun yazdıklarından etkilenerek belirlemiştim. Yazmaya karar verdiğim konu, “milletlerarası anayasa hukuku” idi. Tezin sonunda bu kavramsal çerçevenin bir çok eksiği olduğunu fark ettim ancak onun yazdıklarını okuduktan sonra (eğer bu alana gerçekten katkıda bulunacaksak) mevcutla yetinmeyip; yeni, farklı, değişik kavramların peşine düşmemiz gerektiğini çok daha iyi anladım. Eksikliği hep hissedilecek.

Prof. Dr. Bakır Çağlar’ı, Pınar Öğünç’ün kaleme aldığı, onu çok iyi anlatan bir yazıyla uğurluyorum…

LG

90. Maddenin Uygulaması

Bilindiği gibi, Anayasanın 90. maddesinin 5. fıkrasına 2004 yılında eklenen cümle ile usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınması öngörüldü.

Bu düzenlemenin hukuk sisteminde nasıl uygulanacağı, ne gibi sonuçlar doğuracağı, yürürlüğe girdiği günden beri tartışma konusu oldu. Bu bağlamda, özellikle ilk derece mahkemelerinin bu hükme dayanarak karar verip veremeyecekleri konusu üzerinde duruldu. Bildiğimiz kadarıyla bu mahiyette kararları içeren bir veri tabanı mevcut değil. Dolayısıyla, 90. maddenin ilk derece mahkemeleri tarafından uygulanmasına ilişkin örnekleri ancak basına yansıdığı ölçüde ve basına yansıdığı biçimde öğrenebiliyoruz. Geçenlerde Hürriyet gazetesinde konuyla ilgili bir haber yayımlandı (17 Temmuz 2011, “Mahkemeden Bekarlık Soyadına Onay”). İlginç bir örnek olması nedeniyle haberi aynen alıntılıyorum:

Karadeniz Teknik Üniversitesi Sürmene Deniz Bilimleri Fakültesi Deniz Ulaştırma İşletme Mühendisliği bölümünde araştırma görevlisi olarak çalışan Hatice Yılmaz Yüksekyıldız, 13 Ocak 2011′de, evlilik soyadının iptaline ve yalnızca bekarlık soyadını kullanmasına karar verilmesi talebiyle avukatı Alev Yıldız aracılığıyla dava açtı.

Aynı zamanda uluslararası gemilerde 3. kaptan olarak çalıştığını, birçok ülkeye “Yılmaz” soyadıyla girdiğini ve mesleğinde bu soyadıyla tanındığını ifade eden Hatice Yılmaz Yüksekyıldız, 2010′da eşi Ercan Yüksekyıldız ile evlendiğini, Türk Medeni Kanununun 187. maddesi gereğince bekarlık soyadı yanında eşinin soyadını da kullanmak zorunda kaldığını kaydetti.

Bu nedenle mesleğinde bazı sorunlarla karşılaştığını bildiren Hatice Yılmaz Yüksekyıldız, birey olarak, kendi soyadını kullanma hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı, devredilemez hak olduğuna dikkati çekti ve Türk Medeni Kanununun 187. maddesinin, Türkiye’nin onayladığı uluslararası sözleşmelere aykırı olduğunu ifade etti.

Dava, Ankara 11. Aile Mahkemesinde görüldü. Dahili davalı Ercan Yüksekyıldız da eşinin kişilik haklarının korunmasına yönelik olarak, kendi soyadını kullanma isteğini kabul ettiğini dava sürecinde mahkemeye bildirdi.

Hakim Mustafa Karadağ da Hatice Yılmaz’ın, yalnızca bekarlık soyadını kullanma talebini uygun bularak, davanın kabulüne karar verdi.

Hakim Karadağ’ın yazdığı gerekçeli kararda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini (AİHS) onaylayan devletlerin, cinsiyet de dahil olmak üzere, hiçbir ayrımcılık yapılmadan herkesin hak ve özgürlüklerden yararlanmasının sağlanmasını taahhüt ettiğine dikkat çekildi.

Türkiye’nin onayladığı Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesinde de temel hak ve özgürlüklerin kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak kullanılmasının, ayrımcılık oluşturan mevzuatın değiştirilmesinin, evlenmede kadına erkeklerle eşit hak sağlanmasının ve bu arada aile adının eşitlik içinde seçilmesinin taahhüt edildiğine yer verildi.

Türkiye’nin onayladığı uluslararası sözleşmeler ile ulusal yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınacağının Anayasa’da düzenlendiğine işaret edilen kararda, Türk Medeni Kanununun 187. maddesinin, evlenen kadının, yalnızca bekarlık soyadını kullanma hakkını kullanmasına engel teşkil ettiği belirtildi.

Oysa Türkiye’nin onayladığı sözleşmelerin ve bunlara bağlı ek protokollerin, kadınların soyadını seçme hakkını temel hak olarak belirlediği kaydedilen kararda, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi ile Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin de eşlerin soyadı seçiminde eşitlik sağlanmasını önerdiklerine dikkat çekildi.

AİHM’nin benzer talepli davaları kabul ettiği hatırlatılan kararda, sonuç olarak Hatice Yılmaz’ın, mesleki bakımdan tanınırlığı nedeniyle evlendikten sonra da önceki soyadını kullanmakta hukuki yararı olduğu, bununla birlikte Türkiye’nin onayladığı uluslararası sözleşmeler ile protokollerin ve tavsiye kararlarının davada uygulanması gerektiği ifade edilerek, bu sebeple davanın kabulüne karar verildiği bildirildi.

LG

HOŞGELDİNİZ

“Yaşayan Anayasa”ya hoşgeldiniz. Bu web günlüğünü güncel anayasa gelişmelerini takip etmek için tutmaya başlamıştık. Böylece hem kendimiz hem okuyucularımız için bir “anayasal hafıza” oluşturmayı amaçlıyorduk. Bugüne kadar bu günlük, en azından bizim açımızdan, bu amaca layığıyla hizmet etti.
Zaman içerisinde, hukuk alanında internet kaynakları çeşitlendi. Dolayısıyla anayasa haberlerini takip etmek isteyen okuyucular için seçenekler çoğaldı. Biz artık anayasa haberlerini takip etme işini, aşağıda “Bağlantılar” bölümünde adreslerini verdiğimiz bu sitelere bırakıp, “anayasal hafıza”nın oluşumuna farklı bir biçimde katkıda bulunmak istiyoruz.
Bu sitede bundan böyle ağırlıklı olarak anayasal konulara ilişkin kısa yorumlara yer vereceğiz. Bu yorumları, dijital okur-yazarlığın gerekli kıldığı biçimde, kısa ve olabildiğince açıklayıcı bir üslupla kaleme almaya çalışacağız. Günlük notlarının yetmediği yerde yorum ve analizler devreye girecek. Sitemizdeki bir başka yenilik de “Anayasa Okumaları” olacak. Bu başlık altında postalayacağımız notlarla karşımıza çıkan yeni ve ilginç anayasa çalışmalarını okuyucularımızla paylaşacağız.
İyi okumalar…

DİĞER ÇALIŞMALAR

Doç. Dr. Levent GÖNENÇ’in diğer yayınlarına ulaşmak için tıklayınız.

Dr. Ersoy KONTACI’nın yayınlarına ulaşmak için tıklayınız.

Sitemizde daha önce yayımlanan “Analizler” ve “Yorumlar” için tıklayınız.

KATKILAR

Sitemize katkıda bulunan akademisyenlerin çalışmaları için tıklayınız.

HAZIRLAYANLAR

Levent GÖNENÇ [LG]
Ersoy KONTACI [EK]
Deniz POLAT [DP]
Ali Erdem DOĞANOĞLU [AED]

İLETİŞİM

yasayananayasa@gmail.com

Yönetici Alanı